京都地方裁判所 昭和５８年（ワ）４９１号 判決 1985年12月26日
原告（反訴被告）
高野きぬ
橋本善則
別所友清
長岡護
右原告ら（反訴被告ら）訴訟代理人弁護士
安保嘉博
被告（反訴原告）
竹村将雄
株式会社竹村製函工場
右代表者代表取締役
竹村将雄
右被告ら（反訴原告ら）訴訟代理人弁護士
松枝述良
主文
一 被告ら（反訴原告ら）は、原告（反訴被告）高野きぬ、同橋本善則に対し、自ら又は第三者をして別紙図面表示の′から側溝の北側線上に沿つて′、イ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、、′、′、Ｊ、′、ア、′で囲んだ通路部分に鉄柵、木箱、材木片を置いたり、貨物自動車、作業用自動車を駐車させ、あるいは右通路上で木箱製造作業をしたりして、右原告両名（反訴被告両名）が右通路を通行するのを妨害してはならない。
二 被告ら（反訴原告ら）は、連帯して、原告（反訴被告）高野きぬ、同橋本善則に対し、各金一〇万円を支払え。
三 原告（反訴被告）高野きぬ、同橋本善則のその余の各本訴請求、及び原告（反訴被告）別所友清、同長岡護の各本訴請求をいずれも棄却する。
四 被告ら（反訴原告ら）の各反訴請求をいずれも棄却する。
五 本訴の訴訟費用中、原告（反訴被告）高野きぬに生じた費用は、これを三分して、その一を右原告（反訴被告）の、その余を被告ら（反訴原告ら）の各負担とし、原告（反訴被告）橋本善則に生じた費用は、これを二分して、その一を右原告（反訴被告）の、その余を被告ら（反訴原告ら）の各負担とし、原告（反訴被告）別所友清、同長岡護に各生じた費用はそれぞれ全部右原告両名（反訴被告両名）の負担とし、被告ら（反訴原告ら）に各生じた費用は、これを一三分して、その四を被告ら（反訴原告ら）の、その一を原告（反訴被告）高野きぬの、その二を原告（反訴被告）橋本善則の、その三を原告（反訴被告）別所友清の、その三を原告（反訴被告）長岡護の各負担とし、反訴の訴訟費用は全部被告ら（反訴原告ら）の負担とする。
事実
〔以下、原告ら（反訴被告ら）を「原告ら」、又は「原告高野、同橋本、同別所、同長岡」と、被告ら（反訴原告ら）を「被告ら」、又は被告（反訴原告）竹村将雄を「被告竹村」、被告（反訴原告）株式会社竹村製函工場を「被告会社」と、それぞれ略称する。〕
第一 当事者の求めた裁判
（本訴について）
一 原告ら
１ 被告らは、原告らに対し、自ら又は第三者をして別紙物件目録（一）、（三）、（四）、（五）、（六）、（七）記載の土地のうち、別紙図面表示の′から側溝の北側線上に沿つて′、イ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、キ、′、′、Ｊ、′、′で囲んだ通路部分に鉄柵、木箱、材木片を置いたり、貨物自動車、作業用自動車を駐車させ、あるいは右通路上で木箱製造作業をしたりして原告らが右通路を通行するのを妨害してはならない。
２ 被告らは、連帯して、原告高野、同別所、同長岡に対し各金三〇万円を支払え。
３ 被告らは、連帯して、原告橋本に対し金五一万円を支払え。
４ 本訴の訴訟費用は被告らの負担とする。
との判決、及び仮執行の宣言。
二 被告ら
１ 原告らの各本訴請求をいずれも棄却する。
２ 本訴の訴訟費用は原告らの負担とする。
との判決。
（反訴について）
一 被告ら
１ 原告らは、被告会社に対し、被告会社が別紙物件目録（三）、（四）、（七）記載の土地の通路敷地部分のうちの別紙図面表示の（別紙図面表示のＡ、Ｂ、Ｉ、、′、′、Ｊ、′、ア、Ａを順次結んだ線の範囲の土地）及び同図面表示の（別紙図面表示のＥ、Ｋ、イ、Ｆ、Ｅを順次結んだ線の範囲の土地）の各土地部分に車両通りぬけの禁止の標識を設置することを妨害したり、設置した右標識を撤去してはならない。
２ 原告らは、被告竹村に対し、被告竹村が右の土地部分に車両通りぬけ禁止の標識を設置することを妨害したり、設置した右標識を撤去してはならない。
３ 原告らは、被告会社に対し、別紙図面表示のＡ、Ｂ′、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｋ、イ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、、′、′、Ｊ、′、ア、Ａで囲んだ通路部分のうちの右の土地部分を除いた部分における被告竹村のする車の駐車、荷物の積み下し、使用を妨害してはならない。
４ 原告は、被告竹村に対し、別紙図面表示のＡ、Ｂ′、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｋ、イ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、、′、′、Ｊ、′、ア、Ａで囲んだ通路部分のうち右の土地部分を除いた部分における被告竹村のする車の駐車、荷物の積み下し、使用を妨害してはならない。
５ 反訴の訴訟費用は原告らの負担とする。
との判決。
二 原告ら
１ 被告らの各反訴請求をいずれも棄却する。
２ 反訴の訴訟費用は被告らの負担とする。
との判決。
第二 当事者の主張
（本訴について）
一 原告らの請求原因
１ 原告高野は別紙物件目録（一）記載の土地を、同橋本は同目録（二）記載の土地をそれぞれ所有し、右各土地上に家屋を有し、同長岡、同別所は、右各土地の近隣に家屋を有してそれぞれ生活の本拠としている。
被告竹村は同目録（三）、（四）、（五）、（六）記載の土地を、被告会社は、同目録（七）記載の土地を所有している。
２ 本件道路の位置等
（一） 別紙図面表示の′から側溝の北側線上に沿つて′、イ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、、′、′、Ｊ、′、ア、′で囲んだ通路部分（以下「本件道路」という）は、国有の里道である。
（二） 仮に、右里道が幅員九一センチメートルであつたとしても、里道は別紙図面表示のイとＩを結ぶ直線の南にほぼ接して幅員九一センチメートルで西から東へ走つており、同図面表示のＩ付近から東南東方向へ向けて屈折し、アから南へ約二メートルの地点で南北に走る公道に接続している。
すなわち、京都市右京区太秦海正寺町二七番地の一ないし一六の各土地は分筆前は二七番地という一筆の土地であり、訴外亡九嶋弥三郎が所有し、田として耕作していた。この土地の北側にある別紙物件目録（四）記載の土地は、訴外亡竹村萬次郎が昭和一四年に前主から買取り、製箱業をここで営み始めた。この二つの土地の境には幅約一メートルの農道が走つていた。これが国有の里道である。
（三） 京都市右京区太秦海正寺町二七番地の土地は、昭和三五年に訴外中西正威が右九嶋から買取り、建売業者小川某に田を宅地化させ、二七番の一ないし一六に分筆のうえ、売りに出したものである。その際、幅一メートルの農道では通行に不便なので、農道の南側にそつて同市同区太秦海正寺町二七番地の土地に道を作り分譲する家の利用に供したものである。この農道とそのとき作られた道が本件道路である。
（四） 従つて、本件道路のうち国有地（里道）を除いた部分は、別紙物件目録（一）、（五）、（六）及び同市同区太秦海正寺町二七番の六、七、一三、一四の土地である。
（五） 仮にそうでないとしても、本件道路は、右国有地、右各土地、別紙物件目録（三）、（四）、（七）の各土地から構成されているものである。
３ 原告らの通行権の根拠
ところで、原告らは、本件道路の土地につき、これを通行する権利を有する。すなわち、
（一） 通行の自由権
前記国有の里道は、明治以前から一般公衆の用に供されていたところ、前記のとおり本件道路は右里道で構成されているものである。従つて、原告らは、本件道路を通行する自由権を有する。
（二） 契約による通行地役権
(1) 本件道路のうち、別紙物件目録（七）記載の土地を除いた部分は、もともと京都市右京区太秦海正寺町二七番地という一筆の土地に含まれていたところ、昭和三六年に訴外中西正威が右土地内に私道（本件道路）を開設して、右私道を含んだ土地のうち、原告高野の前主は別紙物件目録（一）記載の土地を、被告竹村は同目録（五）、（六）記載の土地を、その余の番地の土地はその余の者らがそれぞれ右中西から分譲を受けたが、分譲時に、右各分譲を受けた者は、それぞれの土地のうち道路になつている部分は分譲を受けた者相互の通行は容認する旨の合意が成立した。その後、原告高野は、別紙物件目録（一）記載の土地を取得し、右通行地役権を承継した。
(2) ついで、原告橋本、同高野は、被告竹村の先代竹村萬次郎及びその他の本件道路内に土地を所有している者らと共同出資をして、昭和四七年九月本件道路全面にアスファルト舗装工事を行つたが、その頃、右の者らの間において、右の者らの各所有土地を要役地とし、本件道路内の各土地を承役地とし、右の者ら（右原告両名を含む）が右承役地を通行しうる通行地役権を設定する旨の黙示の合意が成立した。そして、その後、被告竹村は、右承役地を承継取得した。
(3) 本件道路のうち、別紙物件目録（七）記載の土地については、同土地は、昭和四七年当時訴外宗教法人広隆寺の所有であつたところ、当時被告会社の代表者であつた竹村萬次郎は、同土地につき賃借権を有していたが、昭和四七年九月、原告橋本、同高野及びその他の本件道路内に所有地を有する者らと共同して同土地等に前記アスファルト舗装工事を行つた。そして、その頃、右原告両名と竹村萬次郎及び右その他の者との間において同土地を承役地とし、右原告両名各所有土地等を要役地として、右原告両名らが右承役地を通行しうる通行地役権を設定する旨の黙示の合意が成立した。その後、被告竹村はその先代竹村萬次郎から相続によりその地位を承継した。右承役土地の所有者である広隆寺は、右アスファルト舗装工事につき何らの異議を申立てず、もつて、右原告両名と竹村萬次郎らとの間の右合意を黙示に承認した。
被告会社は、昭和五七年七月一日、右承役土地を取得し、右原告両名と竹村萬次郎らとの間の右地役権設定の合意を承認した。
（三） 時効取得による通行地役権
(1) 本件道路のうち、別紙物件目録（七）記載の土地を除いた部分は、もと京都市右京区太秦海正寺町二七番地という一筆の土地であり、同土地は、中西正威の所有であつたところ、昭和三六年右中西は、右土地を分譲するに際し、分譲地の便益に供するため本件道路を開設した。原告髙野は、右分譲地の一部であつた別紙物件目録（一）記載の土地を前主である右中西らを経由して取得したものであるところ、右前主及び原告高野は、右土地の便益に供するため、それぞれみずからのためにする意思をもつて、平穏かつ公然に、継続かつ表現のものとして一〇年あるいは二〇年以上本件道路を通行の用に供してきた。そうすると、これにより、本件道路についての通行地役権の時効が完成した。
原告高野は、右前主らの通行のための占有の効果を承継し、これらを自己のそれにあわせて主張するものであつて、本訴において右時効を援用する。
(2) 原告高野、同橋本は、昭和四七年九月、前記（二）の(2)、(3)のとおり本件道路に共同でアスファルト舗装工事をなしたが、それ以来、右原告らの前記各所有土地の便益に供するため、みずからのためにする意思をもつて、平穏かつ公然に継続かつ表現のものとして一〇年以上本件道路を通行の用に供して来た。そうすると、これにより、本件道路についての右原告両名の通行地役権の時効が完成した。
そこで、右原告両名は、本訴において右時効を援用する。
（四） 本件道路は、昭和三六年二月二八日に京都市によつて建築基準法第四二条一項五号の私道として位置指定が行われている。道路位置指定があることによつて第三者に与えられる公法上の通行利益は民法上の自由権として認められ、これが継続的に侵害されれば、第三者には妨害排除請求権が認められる。従つて、原告らは、右により本件道路を通行する自由権を有する。
４ 被告らによる妨害
被告らは、昭和五七年八月一七日頃から、本件道路上に木箱・鉄柵を置き、あるいは長時間大型貨物自動車を駐車させ、原告らが本件道路を通行するのを妨害している。原告らは、被告らに対し、妨害をやめるように要求しているが、被告らは別紙物件目録（三）、（四）記載の土地上に竹村製函工場を有しており、その従業員らとともに原告らの申入れを拒絶し、本件道路の南端幅九一センチメートルに限つて歩行を許し、道路の他の部分を通行することは実力で阻止している。これにより、原告らは、本件道路を通行することは困難となり、自転車あるいは自動車で本件道路を通行することは全く不可能である。また、本件道路は原告らのみならず、近隣に居住する一般市民が歩行又は車で自由に通行し、また京都市の清掃車等公用車も本件道路を自由に通行していたものであるが、被告らの妨害により、これらの道路使用は不可能となつた。
５ 被告らの不法行為
（一） 被告らが本件道路の通行妨害を開始して以来、原告らは自らあるいは警察、議員を通じて被告らに対し妨害をやめるよう強く申し入れてきたが、被告らは全くこれに応じようとしない。被告らの妨害により、原告らは本件道路を使用できず、日常生活に著しい支障をきたしている。例えば、京都市の清掃車、新聞配達の車等も本件道路の手前で停止せざるを得ない。被告らは本件道路に大型トラックを停止させて自己所有の工場の製品の積み降ろしを頻繁に行つており、その脇を肩をせばめて通行せざるを得ない状態で、特に子供にとつては非常に危険である。
昭和五七年一一月二七日には、京都地方裁判所による被告竹村に対する通行妨害禁止の仮処分命令が出されたにもかかわらず（同庁昭和五七年（ヨ）第九二三号）、今日まで被告らは右命令を無視して妨害を続けている。
（二） 以上により、原告らが本件道路を通行できないことによる精神的損害は、原告高野、同別所、同長岡については各金三〇万円、原告橋本については金五一万円を下ることはない。
６ よつて、原告らは、被告らに対し、前記各通行権に基づき、前記第一の一の１記載のとおり、本件道路上に鉄柵、木箱、材木片を置いたり、貨物自動車、作業用自動車を駐車させ、あるいは本件道路上で木箱製造作業をしたりして、原告らが本件道路を通行することの妨害禁止及び不法行為に基づき、原告高野、同別所、同長岡に対し各金三〇万円の損害金の支払い、並びに同橋本に対し金五一万円の損害金の支払いを、それぞれ求める。
二 請求原因に対する被告らの認否
１ 請求原因１のうち、原告長岡、同別所が原告橋本、同高野の近隣に家屋を有して生活の本拠としていることは否認し、その余の事実は認める。
２（一） 同２（一）の事実は否認する。
（二） 同２（二）ないし（五）のうち、里道が幅員九一センチメートルであり、本件道路が別紙物件目録（三）、（四）、（七）の各土地で構成されていることは認め、その余の事実は否認する。
３（一） 同３（一）の事実は否認する。
（二）(1) 同３（二）の(1)のうち、原告高野が別紙物件目録（一）記載の土地を、被告竹村が同目録（五）、（六）記載の土地を取得したことは認め、その余の事実は否認する。
(2) 同３（二）の(2)のうち、昭和四七年九月本件道路全面にアスファルト舗装工事がなされたことは認め、その余の事実は否認する。
右アスファルト舗装工事は、竹村萬次郎が自らの所有、又は賃借する別紙物件目録（三）、（四）、（七）記載の土地について、自らの資金をもつて単独で依頼したものであり、便宜上、施行者に対する請負代金の支払いを、原告ら及びその所有地の前所有者と共にしたに過ぎない。
(3) 同３（二）(3)のうち、別紙物件目録（七）記載の土地が昭和四七年当時宗教法人広隆寺の所有であり、竹村萬次郎が同土地につき賃借権を有していたこと、同年九月同土地にアスファルト舗装工事がなされたこと、被告会社が昭和五七年七月一日、同土地を取得したことは認め、その余の事実は否認する。
（三） 同３（三）(1)(2)のうち、時効完成の事実は否認する。
（四） 同３（四）の事実は否認する。
４ 同４のうち、被告会社が本件道路上（但し、別紙図面表示のＡ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｋを順次結んだ線の南側部分を除く）に木箱、鉄柵を置き、貨物自動車を駐車させたこと、原告らが被告らに対し、妨害をやめるように要求し、被告らがこれを拒否したことは認め、その余の事実は否認する。
５（一） 同５（一）のうち、昭和五七年一一月二七日に京都地方裁判所による通行妨害禁止の仮処分命令が被告竹村に対して出されたことは認め、その余の事実は否認する。
（二） 同５（二）の事実は否認する。
６ 同６は争う。
三 被告らの抗弁〔原告らの請求原因３（四）（道路位置指定について）〕
仮に、本件道路の土地につき、原告ら主張の道路位置指定がなされているとしても、右位置指定は当然無効である。すなわち、道路位置指定をするについては、建築基準法施行規則第九条により、申請書に道路の敷地となる土地の所有者等の承諾書を添付することが要求されている。道路敷地となる土地の所有者の同意は根本要件である。しかるに、本件はその同意を欠くものであつて、右道路位置指定は当然無効である。
四 抗弁に対する原告らの認否抗弁事実は否認する。
（反訴について）
一 被告らの請求原因
１ 被告竹村は、別紙物件目録（三）、（四）記載の土地を、被告会社は同目録（七）記載の土地を、それぞれ所有し、被告竹村は同目録（三）、（四）記載の土地を被告会社にその設立当時頃から賃貸している。
２ 本件道路は、別紙図面表示のＡ、′、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｋを順次結んだ線の以南の幅員九一センチメートルの里道と、その北側に隣接している別紙物件目録（三）、（四）、（七）記載の土地から構成されているものであつて、右里道以外の道路部分（別紙図面表示のＡ、Ｂ′、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、イ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、、′、′、Ｊ、′、ア、Ａで囲んだ部分（以下「本件道路北側部分」という）は、被告らが、拡幅整備したものである。
３ 被告らにおいて、右道路を拡幅整備したのは、被告らにおいて、同所で荷物の積み下し、車両置場等の必要からなしたものであるが、近年一般車両が本件道路北側部分を通り抜けるようになり、被告らと一般通行人との間にトラブルが生ずるようになり、被告らは本件道路北側部分上に通りぬけ禁止の標識をなした。
しかし、原告らは、右標識を実力で撤去したり、右撤去を求める仮処分申請をするので、止むなく右標識を撤去している。
４ しかして、現在も一般通行車両との間で、トラブルが絶えないので、本件道路北側部分の被告ら所有の土地部分に、所有権に基づき車両通行禁止の標識をなすべく準備をしているものであるが、原告らはこれを妨害し、また右標識を設置しても、これを実力で撤去する恐れがある外、本件道路北側部分における車の駐車、荷物の積み下しを妨害する恐れがある。
５ よつて、被告会社は、原告らに対し、本件道路北側部分のうち別紙図面表示の地については、賃借権に基づき、別紙図面表示の地については所有権に基づき、本件道路北側部分のうちその余の部分については賃借権に基づき、右、各土地部分における、被告会社の車両通りぬけ禁止の標識を設置することの妨害禁止及び、設置した右標識の撤去禁止並びに本件道路北側部分における被告会社の車の駐車、荷物の積み下し、使用の妨害禁止を求め、被告竹村は、原告らに対し、所有権に基づき、右地における、被告竹村の車両通りぬけ禁止の標識を設置することの妨害禁止、及び設置した右標識の撤去禁止、並びに本件道路北側部分のうちの右地を除く部分における被告竹村の車の駐車、荷物の積み下し、使用の妨害禁止を求める。
二 請求原因に対する原告らの認否
１ 請求原因１のうち、被告竹村が別紙物件目録（三）、（四）記載の土地を、被告会社が同目録（七）記載の土地をそれぞれ所有していることは認め、その余の事実は知らない。
２ 同２の事実は否認する。
３ 同３のうち、被告らと一般通行人との間にトラブルが発生していること、被告らが通りぬけ禁止の標識をなしたこと、原告らが仮処分申請をしたことは認め、その余の事実は否認する。
４ 同４、５は争う。
三 原告らの抗弁
本訴の請求原因２、３（一）ないし（四）と同旨。
四 抗弁に対する被告らの認否
本訴の請求原因に対する被告らの認否２、３（一）ないし（四）と同旨。
五 被告らの再抗弁
本訴の抗弁と同旨。
六 再抗弁に対する原告らの認否
本訴の抗弁に対する原告らの認否と同旨。
第三 証拠<省略>
理由
第一本訴について
一原告髙野は別紙物件目録（一）記載の土地（以下「二七の五の土地」という）を、原告橋本は同目録（二）記載の土地（以下「一九の一七の土地」という）を被告竹村は同目録（三）記載の土地（以下「二一の一の土地」という）、同目録（四）記載の土地（以下「二二の一の土地」という）、同目録（五）記載の土地（以下「二七の一五の土地」という）、同目録（六）記載の土地（以下「二七の一六の土地」という）を、被告会社は同目録（七）記載の土地（以下「二三の一の土地」という）を、それぞれ所有していることは当事者間に争いがない。
二<証拠>を総合すれば、次の１ないし４の各事実が認められる。
１ 京都市右京区太秦海正寺町二七番地一ないし一六の各土地は、分筆前は九嶋弥三郎所有の一筆の土地（同町二七番地―以下「二七の土地」という）であり、昭和三五年頃までは、現況は田であつた。二七の土地の北側には幅員九一センチメートルの里道（以下「本件里道」という）が東西に走り、その北側に二二の一、二一の一の各土地が隣接していた。
２ 二七の土地は、昭和三五年六月二五日中西正威がこれを右九嶋から買受け、宅地に造成し、順次分筆して、同三六年一月二七日に、訴外綿木秋恵（原告高野の前主）に対し、二七の五の土地を、同年五月一日に、訴外斎藤稔（被告竹村の前々々主）に対し二七の一五の土地を、同年四月二五日に、竹村萬次郎（被告竹村の先代）に対し二七の一六の土地をそれぞれ分譲し、分譲を受けた者はこの外一三名に及んだ。二七の五、二七の一五、二七の一六の各土地はいずれも本件里道の南側に隣接している。
一方、二二の一の土地は、竹村萬次郎が昭和一四年四月二八日に所有権を取得して以来、同地で木箱の製造工場を開設し、当時右工場に通ずる道は本件里道のみであつて、里道は東西へ通り抜けることができ、里道の東側は南北に走る市道と隣接していた。竹村萬次郎は昭和二六年、分筆前の二三の一の土地の内、別紙図面ア、′、Ｊ、′の線より南側あたりにあつた約一〇坪の土地を、当時その所有者であつた宗教法人広隆寺から賃借していた九島繁三から転借し、右工場に通ずる道を拡張し、昭和二九年六月二〇日に、被告竹村が二一の一の土地を購入した。
３ 二七の土地を購入した中西は、昭和三五年一〇月二七日京都市長に対し、二七の土地及び同地の東側に隣接する中西所有の京都市右京区太秦海正寺町二八番地の一の土地（以下「二八の一の土地」という）に所在する幅員四メートル、延長一三〇・四九メートルの道路につき道路位置指定を申請した。右申請書添付書類のうち、地形図には、二七の土地及び二八の一の土地内の南側及び西側にＬ字型に道路を開設する旨記載されているものの、道路開設に必要とされる測量図には、二七の土地及び二八の一の土地内の西側、南側の他北側にも幅員四メートルの私道字型に記載され、道路の延長は、一三〇・四九メートルであること、右測量図に記載されている見取図と、本件道路付近の地図とはほぼ一致すること、被告竹村は中西が昭和三六年頃二七の土地の西側に私道を開設したことを認めていた。
４ 昭和四七年五月二六日、京都市右京区太秦海正寺町二七番の二ないし一六、同市同区辻ケ本町一九の一六ないし一八所在の道路につき、アスファルト舗装のための私道助成金の申請が、申請者を吉田哲夫として、京都市に対してなされたが、右申請の内容は、工事費総額四〇万九〇〇〇円のうち地元の負担金は二〇万四五〇〇円、道路の幅員は三メートル、延長は一二八・三五メートルであつた。右申請に対し、京都市長は、同年七月六日に私道舗装助成金の支給を承認し、二〇万四五〇〇円を私道舗装助成金として支給した。地元負担金二〇万四五〇〇円を支出したのは、右吉田をはじめ、原告高野、同橋本、当時被告会社の代表者であつた被告竹村の先代竹村萬次郎（但し、実際に金員を支払つたのはその妻であり、被告竹村もその支出につき黙示的に承認していた。）、及び本件道路周辺の住民らであつた。そして、その結果、同年九月二六日、本件道路はその全面にわたつてアスファルト舗装工事がなされた。その後、右関係人らは、本件道路を通行のため使用し、これにつき昭和五七年七月頃までは、他から異議をとなえる者は全くなかつた。
三１ 右二の１ないし３の認定事実によれば、昭和三六年頃中西は前記二七番地の土地を分譲するに際して、建築基準法上分譲地が幅員四メートルの道路に接していることが要求されているために、二七の土地及び二八の一の土地内に本件道路を含む字型の私道を開設したものと推認することができる。
別紙 図面
２ これに対し、被告らは、被告らが本件道路を開設した旨主張し、これにそう証拠として、検乙第一号証、乙第一、第二号証を提出し、被告竹村もその本人尋問においてその旨供述しているが、前記検乙第一号証によれば、昭和三〇年当時、二二の一、二一の一の土地と二七の土地との間に里道及び水路が存在していること、工場敷地内へ三輪自動車が通行することのできる通路が開設されていることは認められるものの、右通路が本件道路と一致することを示す証拠はなく、また被告竹村はその本人尋問において、二三の一の土地を九嶋から転借した結果同地を右通路として開設し、工場の出入口の門も現在の位置と異なり東側を向いていた旨供述していることに照らし被告らが本件道路を開設したものと認めることはできない。なお、乙第一、二号証は、二三の一の土地に関する書証であつて、二二の一、二一の一の土地について被告らが本件道路を開設したことを証するものとはいえない。さらに、被告竹村は、その本人尋問において、本件道路は、被告らがその所有地内に開設した後、昭和三六年に中西がその西側の道路を開設して本件道路と連結し、その結果、一般人の通行が可能な状態になつた旨供述するが、原告橋本の本人尋問の結果によれば、昭和三九年に原告橋本が肩書住所地へ居住を開始して以来今日まで、本件道路の幅員には変化がなく、その当時から一般人も車も自由に本件道路を通行しており、昭和五七年七月に被告会社が二三の一の土地を広隆寺から取得するまで、被告らと原告ら及び通行人との間のトラブルが生じていなかつた事実が認められることに照らし、被告竹村の右供述部分は措信し難い。
３ 前記二の４の認定事実によれば、京都市、原告高野、同橋本、被告竹村の先代をはじめ、アスファルト舗装工事をなした関係者らは、本件道路に二七の土地が含まれているものと認識していたことが推認できる。
４ 右アスファルト舗装工事については、被告らは、二二の一、二一の一、二三の一の各土地について、被告竹村の先代が自らの資金をもつて単独で工事を依頼し、施工した旨主張し、それに沿う証拠として乙第五号証を提出し、被告竹村もその本人尋問において、その旨供述するが、右乙第五号証は、原告橋本、被告竹村の各本人尋問の結果によれば、被告竹村が本件裁判の証拠資料とするため、右アスファルト舗装工事を請負つた訴外明清建設から昭和五八年六月に改めて取得したものであつて、それ自体証拠としての証明力に乏しいことや、前記甲第二〇号証に照らすと、右乙第五号証の記載内容、及び被告竹村の右供述部分は、いずれもにわかに措信し難い。
５ 他に、前記二、及び三の１、３の各認定を左右するに足る証拠はない。
６ <証拠>によれば、分筆後の二三の一の土地は、本件道路の東北部の一部を構成していることが認められるものの、右添付図面は略図であつて正確な地積測量図ではなく、被告の先代竹村萬次郎と九島繁三とが昭和二六年三月三一日分筆前の二三の一の土地の一部についてかわした賃貸借契約書（乙第一号証）における面積の表示は約一〇坪、広隆寺から二三の一の土地を購入したときの売買契約書（乙第二号証）には約五〇平方メートル、分筆後の二三の一の面積は登記簿上四一・三九平方メートルであつて、いずれの面積が本件道路内における二三の一の土地であるか必ずしも明確ではないので、その特定は困難である。
四以上の認定事実を総合すれば、本件道路は二七の土地の一部、同地の北側に隣接して東西に走る幅員九一センチメートルの本件里道と、本件道路の東北部に位置する二三の一の土地の全部又は一部の各土地から構成されているものと推認することができる。
しかして、本件里道の位置については、前記各証拠によれば本件道路の北西端に隣接する京都市右京区太秦辻ケ本町一九番一八の土地（三角形の形状をしている）の東側先端部分に接して本件里道が東方へ向け、途中やや東南東方向へ折れ曲つて、本件道路の東側に位置する市道と接続していること、被告竹村の先代は、本件道路の東北部分に位置する二三の一の土地を道路として開設し、その当時里道はその開設した道路の南側に隣接していたこと、本件道路は別紙図面表示のイ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉを順次結んだ線はほぼ直線であるのに対し、同図面表示のＩ、キ、′、′、Ｊ、′、アを順次結んだ線は、本件道路の北側に折れ、同図面表示の部分が拡幅されていること、同図面表示のＩ付近は東西に流れる水路と南北に流れる水路の合流地点で側溝があること、以上の事実が認められ、右事実によれば、本件里道については、その正確な位置、範囲は確定し難いが、一応、別紙図面表示のイ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉの各点を順次結んだ線の南側に隣接し、Ｉ点付近で東南東に折れ、本件道路の東側に接する市道と接続するものと推認することができる。
これに対し、甲第一九号証には、本件里道が本件道路の南側に位置する旨明示されている旨の記載があるが、前記甲第二四号証の二によれば、本件道路の南側に別紙物件目録（六）記載の土地を有する被告竹村、その代理人小林安孝と、京都府土木建築部用地課技師山田徳太郎、主事岡場芳紀の四名が立会つて本件里道の位置を確定したにすぎず、京都府は本件里道の正確な位置を示す資料を所持していないことが認められることを考慮すれば、右甲第一九号証の記載内容は措信できず、これをもつて、本件里道が本件道路の南側に位置し、従つて、本件道路が二一の一、二二の一によつても構成されているものと認めることはできない。
五１ そうすると、本件道路のうち、本件里道と二三の一の土地及び本件里道を除いた部分は、中西が二七の土地を分譲するにあたり、市道との連絡に通行するために開設した私道であつて、分譲地が各人に取得されて各別の所有者に属するに至つたときは、本件道路に接続する各土地のため互いにこれを私道として通行する通行地役権を設定されるべきものとして提供されており、右分譲により各土地を取得した各所有者は、右の関係を承認して取得したものというべきであるから、その各土地を取得する都度自己の土地の私道部分にあたる部分は、右私道に接する他の土地のための通行地役権を負担する承役地として、また、自己の土地は他の土地の私道部分につき通行地役権を有する要役地として、その間相互に交錯する通行地役権を設定したものと認めるのが相当である。
従つて、中西から右二七の土地の分譲を受けた者（二七の一五の土地を取得した被告竹村の前々々主である斎藤稔、同じく二七の一六を取得した被告竹村の前主竹村萬次郎、二七の五の土地を取得した原告髙野の前主綿木秋恵、及びその他の二七の土地の分譲を受けた者）は、右各分譲土地のうちの私道部分にあたる自己の土地上に、互いに右私道に接する他の土地のため、これを道路敷として通行地役権の設定を承認したものというべきであり、その後、二七の一五、一六の右各土地を承継取得した被告竹村、及びその余の二七の分譲土地を承継取得した原告高野、その他の者は、その各私道部分につき通行地役権の負担を承継し（他人所有の各私道部分については通行地役権を承継取得）ており、そうすると、原告高野は、本件道路のうちの二七の土地（二七の六、七、一四、一五、一六、一三の各土地のうちの本件道路を構成する部分）につき通行地役権を取得し、二七の五の土地のうちの本件道路を構成する部分については所有権を取得したものというべきである。
２ そして、さらに、本件道路のうちの右二七の各土地、及び二三の一の土地部分については、前記二において判示したとおり、昭和四七年九月二六日本件道路の全面につき、原告高野、同橋本、被告竹村の先代竹村萬次郎を含む本件道路内に土地を所有している者、及び本件道路周辺の住民らが工事費用を一部分担して共同でアスファルト舗装工事をなして、じ来本件道路につき右の者らの通行が互いに容認せられ、この通行が円滑に行われていた事実があるので、この事実によれば、右の頃、竹村萬次郎及び被告会社、原告高野、同橋本、及びその他の本件道路内に土地を所有している者との間において、本件道路のうちの各自己所有土地（右二七の各土地、二三の一の土地）について、右原告両名、その他の者の各所有地を要役地とし、右二七の各土地、二三の一の土地を承役地とする通行地役権設定の合意がなされたものと認めるのが相当である。そしてその後二三の一の土地を被告会社が広隆寺から買受けて取得することによつて、その取得時に右土地の右通行地役権が物権的に効力を発生したものというべきである。
３ なお、仮に、本件道路内に、二二の一、二一の一の土地が含まれているとしても、前記認定したところによれば、右認定の本件道路のアスファルト舗装工事の事実により、その頃、被告竹村の先代竹村萬次郎、被告竹村と原告高野、同橋本、及びその他の本件道路内に土地を所有している者との間において、右二二の一、二一の一の土地等につき、右２に判示したのと同様な通行地役権（この場合は、二二の一の土地の所有者は竹村萬次郎、二一の一の土地の所有者は被告竹村であつたため、物権的効力を有する通行地役権である）の設定の合意がなされたものと認められる。その後二二の一の土地につき被告竹村がその先代竹村萬次郎から相続により取得したことにより、右同地についても右通行地役権の負担を有することになる。<証拠>によれば、被告会社は、被告竹村からその所有の二二の一、二一の一の各土地を賃借し、これにつき賃借権を有することが認められるが、被告竹村が被告会社の代表取締役（竹村萬次郎もかつて代表取締役）であることを考慮すると、右土地の右通行地役権は、被告会社が右賃借権を有することによつて、その行使をさまたげられないものというべきである。
六前記四に判示のとおり、本件道路内には、幅員九一センチメートルの国有の里道の存在が認められる。ところで、国の開設している里道に対しては国民は他の国民がその里道に対して有する利益ないし自由を侵害しない程度において自己の生活上必須の行動の自由を行いうる使用の自由権を有するものと解されるところ、この通行の自由権は、公法関係から由来するものであるけれども、各自が日常生活上生ずる権利を行使するのに必要不可欠のものであつて、国民がこの権利を妨害されたときには民法上不法行為の問題が生じ、この妨害が継続するときは、その排除を求める権利を有するものと解される。しかして、原告髙野、同橋本の各所有土地の所在位置、これにより推認される右原告両名の右里道通行の必要性を考慮すると、右原告両名は、本件道路のうちの右里道部分を通行する自由権を有する。
七１ 原告別所、同長岡は、右原告両名が本件道路につき通行権を有する根拠として、まず里道の通行の自由権を主張している。前記判示のとおり、本件道路の中には国有の本件里道が含まれているものであるが、右原告両名が自己の生活上必須のものとして右里道を通行しなければならない実情にあることを認めるに足る証拠はなく、右里道の位置、範囲は、前記四に認定のとおりであつて、本件全証拠によるもその正確な位置、範囲を確定することは困難である。そうすると、右原告両名の右自由権を根拠とする被告らに対する妨害禁止請求は、右必要性の欠如があり、右里道の位置、範囲の正確な認定ができ難い以上、認めるわけにはいかない。
２ 次に、原告別所、同長岡は、右原告両名が本件道路につき通行権を有する根拠として本件道路に、昭和三六年二月二八日に京都市によつて建築基準法第四二条一項五号の私道として位置指定がなされている旨主張し、その証拠として、甲第二一号証の二を提出している。しかしながら、右証拠は弁護士法二三条の二、二項に基づく照会の京都市の回答書であつて、その添付図面そのものが道路位置指定の行政行為の告知書に添付された図面か否か明らかではなく、また、乙第一五号証の四（これは、中西が昭和三五年一〇月二七日に京都市に対して、二八の一、二七の各土地につき道路位置指定の申請をした際添付された地形図）を見分するに、これには二八の一、二七の各土地の西側、及び南側に私道を開設する旨記載され、二七の土地の北側に位置する本件道路について開設する旨の記載がなされていないことが認められることを考慮すると、右京都市の回答書（甲第二一号証の二の記載内容）から、直ちに本件道路につき道路位置指定がなされた事実を認めることは困難である。他に右事実を認めるに足る証拠はない。
八１ 被告会社が本件道路上（但し別紙図面表示のＡ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｋを順次結んだ線の南側部分を除く）に木箱、鉄柵を置き、貨物自動車を駐車させたこと、原告らが被告らに対し妨害をやめるように要求し、被告らがこれを拒否したこと、昭和五七年一一月二七日京都地方裁判所による被告竹村に対する通行妨害禁止の仮処分命令が出されたことは当事者間に争いがない。
２ 右事実に、<証拠>を総合すれば、次の（一）ないし（三）の各事実が認められ、右認定を左右するに足る証拠はない。すなわち、
（一） 本件道路は、昭和五七年七月頃までは、原告高野、同橋本の外一般人も車も自由に通行していたところ、被告会社が二三の一の土地を広隆寺から取得したことを契機に、被告竹村が本件道路の通行を制限し始め、同年八月一八日頃には、長さ五〇センチメートル、高さ九〇センチメートル、幅九〇センチメートル程の木箱を本件道路の西方に、また鉄柵を本件道路の東、西の両端に、それぞれ一日中置いて、右原告両名及び車の通行は不可能となつた。
（二） そして、被告竹村に対する前記仮処分命令が出された後は、右木箱、鉄柵は撤去されたものの、被告らは、本件道路上において、二トントラックやフォークリフトを常時駐車させ、また本件道路上で木箱製造作業を継続している。
（三） 本件道路を昭和五七年七月以前に通行していた京都市の清掃車、ゴミ回収車もその後は、被告らの前記行為により通行していない。
３ 被告らは、本件道路の南端から九一センチメートルの幅で東西に（別紙図面表示Ａ、′、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｋを順次結んだ線上）黄色のペンキで線をひき、その黄線の南側道路部分のみ一応、人の通行の自由を許している旨主張するが、前記証拠によれば、右南側道路部分は、被告会社所有の二トントラックが右黄線に沿つて駐車しているときには、人一人が通行できる幅員しかないことが認められるばかりか、右南側道路部分に被告会社のトラック等が駐車していることも窺われるので、被告らが原告髙野、同橋本に対し右南側道路部分の通行を妨害していないとはいいえないものである。
４ 以上の認定事実によれば、被告らは、原告高野、同橋本の本件道路についての前記各通行権の行使を妨げていることが認められる。そして、右に認定した被告らの原告高野、同橋本の前記各通行権の行使を妨害する行為は、被告らの共同不法行為を構成するものであることは多言を要しないところである。そうすると、被告らは、その不法行為によつて、右原告両名の蒙つた精神的苦痛に対して慰藉料を連帯して支払うべき義務がある。
九原告髙野、同橋本の慰藉料の金額については、前記八に認定の本件道路の従前の通行状況、被告らの行為の態様、右原告両名の日常生活の不便さ、その他諸般の事情を総合して考えると、右原告両名の受くべき慰藉料は、各自金一〇万円をもつて相当であるものと認められる。してみれば、被告らは、連帯して、右原告両名に対し右各損害金一〇万円を支払う義務がある。
一〇しかして、右原告両名は、被告らに対し、右原告両名が有する前記判示の本件道路についての通行権に基づき、右原告両名主張の妨害禁止を求めることができるものといわなければならない。
一一なお、原告別所、同長岡については、本件道路中には本件里道が含まれていることは前記認定のとおりであるが、前記七１に判示のとおり、右原告両名が右里道通行の必要性があることを認めるに足る証拠はなく、右里道部分の正確な位置、範囲も確定し難いので、結局、被告らの右原告両名に対する不法行為の正確な態様、動行、成立を認定することは困難である。そうすると、右原告両名の被告らに対する慰藉料請求はこれを認め難い。
第二反訴について
一被告竹村が別紙物件目録（三）、（四）記載の土地を、被告会社が同目録（七）記載の土地をそれぞれ所有していることは当事者間に争いがなく、被告竹村が被告会社に同目録（三）、（四）記載の土地を賃貸していることは前記第一の五３において認定のとおりである。
二被告らは、本件道路は国有の本件里道（その位置、範囲は、別紙図面表示のＡ、′、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｋを順次結んだ線から以南の幅員九一センチメートルの部分）と、その北側に隣接している二二の一、二一の一、二三の一の各土地から構成されている旨主張する。しかし、本件道路には国有の本件里道及び二三の一の土地の一部が含まれていることは認められるものの、右里道の位置が被告ら主張のとおり、本件道路の南端に位置することは確定し難く、また、二三の一の土地の本件道路における位置範囲も明確に認定し難いばかりか、二二の一、二一の一の各土地が本件道路に含まれていると断定することは困難であること、また、本件道路を構成する土地がいずれの土地であるとしても、本件道路につき原告高野、同橋本が通行し得る通行権を有することは、前記第一の一ないし六において判示のとおりである。
三そうすると、その余の反訴の請求原因事実につき検討を加えるまでもなく、被告らの原告らに対する各反訴請求は理由がない。
第三結び
よつて、原告高野、同橋本の被告らに対する本訴の各請求中、本件道路における妨害禁止を求める請求及び不法行為に基づく各損害金一〇万円の連帯支払いを求める請求部分は理由があるから、この部分を認容し、右原告両名のその余の各本訴請求、原告別所、同長岡の各本訴請求、並びに被告らの各反訴請求は、いずれも理由がないから、これらを棄却することとし、訴訟費用の負担につき民訴法八九条、九二条、九三条一項を適用し、なお、原告らの仮執行宣言の申立は相当でないから、これを却下し、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官山﨑末記 裁判官杉本順市 裁判官玉越義雄）
物件目録
（一） 京都市右京区太秦海正寺町二七番五
宅地 三四・八四平方メートル
（二） 京都市右京区太秦辻ケ本町一九番一七
宅地 二四・三三平方メートル
（三） 右同町二一番一
宅地 六〇八・二六平方メートル
（四） 右同町二二番一
宅地 四七二・七二平方メートル
（五） 同市同区太秦海正寺町二七番一五
宅地 七四・三四平方メートル
（六） 右同町二七番一六
宅地 一七四・〇四平方メートル
（七） 同市同区太秦辻ケ本町二三番一
宅地 四一・三九平方メートル